ATAD2 hybride mismatches

De hybridemismatchmaatregelen in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bestrijden fiscale voordelen die ontstaan doordat twee staten een lichaam, een vaste inrichting of een financieel instrument verschillend kwalificeren. Zulke kwalificatieverschillen kunnen ertoe leiden dat een vergoeding of betaling in de ene staat wordt afgetrokken zonder dat daar in de andere staat een betrekking in de heffing tegenover staat (aftrek zonder betrekking in de heffing), of dat dezelfde last, betaling of hetzelfde verlies in twee staten tegelijk in aftrek wordt gebracht (dubbele aftrek). De regeling is de Nederlandse implementatie van Richtlijn (EU) 2017/952, de tweede EU-richtlijn antibelastingontwijking met betrekking tot hybridemismatches met derde landen, en werkt met een gesloten begrippenkader: een hybride lichaam is een lichaam dat door de ene staat als belastingplichtige wordt gezien en door de andere staat niet, een financieel instrument is elk instrument dat rendement geeft op een geldlening of eigen vermogen (inclusief een hybride overdracht van dat instrument), en een gestructureerde regeling is een opzet waarin het mismatchvoordeel is ingeprijsd of waaruit een partij bewust profijt trekt.

Art. 12aa Wet Vpb 1969 is op 1 januari 2020 in werking getreden (Stb. 2019, 508, Kamerstuk 35241) en gold voor het eerst voor boekjaren vanaf die datum. De bepaling is sindsdien twee keer gewijzigd: per boekjaren vanaf 1 januari 2021 (Stb. 2020, 542) en vanaf 1 januari 2022 (Stb. 2021, 653), de tekst die nu geldt. Naast de kernbepaling zijn in dezelfde afdeling flankerende artikelen opgenomen voor een sourcing rule bij de ontvangende kant (art. 12ab), voor geïmporteerde mismatches (art. 12ad) en voor dubbele aftrek bij dubbele fiscale woonplaats (art. 12ae), met een inhaalregeling voor eerder geweigerde aftrek (art. 12af).

De kern van het leerstuk is een aftrekbeperking, geen tariefmaatregel: waar de wet een mismatch constateert, weigert Nederland (als staat van de betaler) de aftrek, of telt Nederland (als staat van de ontvanger) een bedrag juist bij de winst op. De regeling grijpt daarmee primair in bij grensoverschrijdende structuren tussen gelieerde partijen, tussen hoofdhuis en vaste inrichting, of bij gestructureerde regelingen, niet bij reguliere transacties tussen onafhankelijke partijen zonder kwalificatieverschil. Naast de materiële aftrekbeperking bevat de regeling een eigen administratieve verplichting (art. 12ag): de belastingplichtige moet vastleggen in hoeverre en op welke wijze de hybridemismatchbepalingen op een concrete vergoeding, betaling, veronderstelde betaling, last of verlies van toepassing zijn.

Wanneer speelt dit

Het thema komt op zodra een Nederlandse belastingplichtige onderdeel is van een grensoverschrijdende, gelieerde structuur waarin een lichaam, vaste inrichting of financieel instrument in de betrokken staten niet identiek wordt gekwalificeerd. Te denken valt aan: een hybride lichaam dat in het ene land als transparant en in het andere land als niet-transparant geldt, een vaste inrichting die door de ene staat wel en door de andere staat niet wordt erkend, financiële instrumenten die verschillend worden gekwalificeerd (bijvoorbeeld als eigen of vreemd vermogen), en cost-plus- of andere dienstverleningsstructuren binnen een internationale groep met gemengde transparantie tussen de betrokken jurisdicties. Ook coöperaties en samenwerkingsverbanden met een buitenlandse (top)houdster kunnen in beeld komen wanneer de kwalificatie van het lichaam tussen Nederland en de andere staat uiteenloopt, net zoals structuren waarin een lichaam onder de regels voor buitenlandse belastingplicht al aan een afgebakend Nederlands inkomen wordt getoetst. Het thema raakt ook zuiver binnenlandse financieringsschakels die een hybride mismatch verderop in de keten financieren (geïmporteerde mismatch), en lichamen die zowel in Nederland als in een andere staat als fiscaal inwoner gelden (dubbele fiscale woonplaats). In de praktijk vragen belastingplichtigen in dit soort structuren vaak vooraf zekerheid over de toepassing van de hybridemismatchmaatregelen bij het College Internationale Fiscale Zekerheid.

Hoe werkt de aftrekbeperking

De toepassing van de hybridemismatchmaatregelen volgt in de kern drie stappen: is er gelieerdheid of een vergelijkbare relatie, is er een kwalificatieverschil, en wat is het gevolg voor de aftrek.

1. Gelieerdheid of vergelijkbare relatie (art. 12aa lid 2). De aftrekbeperking geldt alleen als de mismatch ontstaat:

• tussen de belastingplichtige en een gelieerd lichaam of gelieerde natuurlijk persoon;
• tussen hoofdhuis en vaste inrichting, of tussen twee of meer vaste inrichtingen van hetzelfde lichaam; of
• uit hoofde van een gestructureerde regeling (ook zonder gelieerdheid).

Gelieerdheid wordt voor deze regeling ingevuld via art. 12ac lid 2, dat verwijst naar de CFC-gelieerdheidsdefinitie van art. 13ab lid 8 tot en met 10 en naar de samenwerkende-groep-definitie van art. 10a lid 6; de precieze drempel staat in de tabel hieronder. Belangen van meerdere partijen die samen een samenwerkende groep vormen, tellen daarbij mee: spreiding van een belang over verschillende aandeelhouders neemt de gelieerdheid dus niet automatisch weg.

2. Kwalificatieverschil (art. 12ac lid 1). Het verschil moet leiden tot een van twee uitkomsten:

• aftrek zonder betrekking in de heffing: de vergoeding of betaling komt bij de betaler in aftrek, maar wordt bij de ontvanger niet in een naar de winst geheven belasting betrokken (of komt daar juist door de kwalificatie in aanmerking voor vrijstelling, verlaagd tarief of verrekening);
• dubbele aftrek: dezelfde vergoeding, betaling, last of hetzelfde verlies komt in twee staten in aftrek.

Een vergoeding of betaling telt niet als "zonder betrekking in de heffing" als zij bij de ontvanger wordt belast in een belastingtijdvak dat begint binnen twaalf maanden na het einde van het belastingtijdvak van de betaler waarin de aftrek is genomen, of als redelijkerwijs een toekomstige heffing kan worden verwacht tegen betalingsvoorwaarden die onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen (art. 12ac lid 3). Zuivere timingverschillen die binnen die termijn worden rechtgetrokken, vallen dus buiten de regeling.

3. Gevolg van toepassing. Als Nederland de staat van de betaler is, weigert art. 12aa de aftrek voor het deel dat kwalificeert als aftrek zonder betrekking in de heffing of als dubbele aftrek. Bij dubbele aftrek (onderdelen e, f en g) blijft aftrek toegestaan voor zover die drukt op dubbel in aanmerking genomen inkomen (lid 3); is Nederland betalerstaat en weigert een andere staat de dubbele aftrek al, dan past Nederland onderdeel g niet toe (lid 4). Is Nederland juist de staat van de ontvanger en past de betalerstaat geen vergelijkbare bepaling toe, dan telt art. 12ab de vergoeding of betaling alsnog bij de Nederlandse winst op; voor dat bedrag vinden de deelnemingsvrijstelling, de deelnemingsverrekening en de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten dan geen toepassing. Aftrek die in een eerder jaar is geweigerd op grond van art. 12aa lid 1 onderdelen e, f of g, of op grond van art. 12ae, komt via de inhaalregeling van art. 12af alsnog in aftrek zodra en voor zover in een later jaar dubbel in aanmerking genomen inkomen ontstaat.

4. Verwante situaties buiten art. 12aa. Twee flankerende bepalingen breiden het bereik uit zonder dat er per se een hybride element hoeft te zijn:

• Geïmporteerde mismatch (art. 12ad): ook een op zichzelf niet-hybride financiering tussen gelieerde partijen, of in het kader van een gestructureerde regeling, wordt de aftrek geweigerd als die financiering per saldo dient om kosten te dekken die elders in de keten een aftrek-zonder-heffing zouden opleveren als Nederland daar de betalerstaat was, tenzij een van de betrokken staten al een vergelijkbare bepaling toepast.
• Dubbele fiscale woonplaats (art. 12ae): is een binnenlandse belastingplichtige ook fiscaal inwoner van een andere staat, dan wordt aftrek geweigerd voor kosten die in beide staten worden geclaimd en die niet worden afgezet tegen dubbel in aanmerking genomen inkomen. Is die andere staat een EU-lidstaat waarmee Nederland een belastingverdrag heeft en geldt Nederland verdragsrechtelijk niet als woonstaat, dan blijft de aftrekweigering achterwege.

5. Procedure. Er is geen keuzemogelijkheid of aanvraag nodig om de aftrekbeperking te laten gelden: zij werkt van rechtswege bij het bepalen van de winst in de aangifte vennootschapsbelasting. Wel is de belastingplichtige verplicht de toepasselijkheid per vergoeding, betaling, veronderstelde betaling, last of verlies in de administratie te onderbouwen (art. 12ag lid 1); ontbreekt die onderbouwing, dan kan de inspecteur bij een vermoeden van toepasselijkheid de bewijslast omkeren (art. 12ag lid 2). Voor structuren waarin vooraf duidelijkheid gewenst is, bestaat de mogelijkheid om zekerheid te vragen bij het College Internationale Fiscale Zekerheid.

6. Reikwijdte. Buiten de regeling vallen: transacties tussen onafhankelijke partijen zonder gelieerdheid, hoofdhuis/vaste-inrichtingsrelatie of gestructureerde regeling (lid 2 is dan niet vervuld); tijdelijke kwalificatieverschillen die binnen twaalf maanden of tegen at-arm's-length voorwaarden alsnog tot heffing leiden; en aftrek voor zover die drukt op inkomen dat in beide staten daadwerkelijk is belast (dubbel in aanmerking genomen inkomen).

Wettelijk kader

Art. 12aa lid 1 Wet Vpb 1969 somt de categorieën betalingen en lasten op die niet in aftrek komen: onderdeel a ziet op kwalificatieverschillen bij een financieel instrument; onderdeel b op vergoedingen aan een hybride lichaam waarvan de toerekening tussen de betrokken staten uiteenloopt; de onderdelen c, d en f betreffen vergelijkbare toerekenings- en kwalificatieverschillen tussen hoofdhuis en vaste inrichting of tussen vaste inrichtingen onderling; onderdeel e ziet op vergoedingen die een hybride lichaam zelf doet en die bij de ontvangende staat buiten beschouwing blijven; en onderdeel g weigert aftrek bij dubbele aftrek van dezelfde vergoeding, betaling, last of hetzelfde verlies. Lid 2 begrenst dit bereik tot de vier situaties van gelieerdheid, hoofdhuis/vaste-inrichting, vaste inrichtingen onderling of gestructureerde regeling: buiten die situaties is lid 1 niet van toepassing. Lid 3 maakt voor de onderdelen e, f en g een uitzondering voor zover de aftrek drukt op dubbel in aanmerking genomen inkomen, met een evenredige toerekening tussen renteaftrek en overige aftrek als de totale aftrek dat bedrag overschrijdt. Lid 4 voorkomt dubbele aftrekweigering bij onderdeel g als een andere staat de aftrek al weigert. Lid 5 en lid 6 laten de aftrekbeperking van onderdeel a respectievelijk onderdeel d achterwege als de ontvangststaat al een met art. 13 lid 17 (deelnemingsvrijstelling) respectievelijk art. 15e lid 9 (objectvrijstelling) vergelijkbare bepaling toepast, om dubbele correctie te voorkomen.

Art. 12ac bevat het begrippenkader waarop de hele afdeling steunt: het definieert aftrek zonder betrekking in de heffing, buiten beschouwing blijvende vaste inrichting, dubbele aftrek, dubbel in aanmerking genomen inkomen, financieel instrument, gestructureerde regeling, hybride lichaam en hybride overdracht (lid 1), vult het gelieerdheidsbegrip in via de verwijzing naar art. 13ab en art. 10a lid 6 (lid 2), en bepaalt wanneer een vergoeding geacht wordt "binnen een redelijke termijn" in de heffing te zijn betrokken (lid 3).

Art. 12ab, 12ad, 12ae en 12af vormen samen de flankerende bepalingen rond art. 12aa: 12ab is de sourcing rule die de vergoeding bij Nederland als ontvangststaat alsnog tot de winst rekent (met uitsluiting van deelnemingsvrijstelling, deelnemingsverrekening en objectvrijstelling) als de betalerstaat zelf niets corrigeert; 12ad breidt de aftrekweigering uit tot geïmporteerde mismatches in financieringsketens; 12ae weigert aftrek bij dubbele fiscale woonplaats voor kosten die in beide staten worden geclaimd; en 12af is de inhaalregeling die eerder geweigerde aftrek alsnog toestaat zodra dubbel in aanmerking genomen inkomen ontstaat.

Art. 12ag regelt de documentatieverplichting. Lid 1 verplicht de belastingplichtige gegevens in zijn administratie op te nemen waaruit blijkt in hoeverre en op welke wijze de afdeling op een vergoeding, betaling, veronderstelde betaling, last of verlies van toepassing is. Lid 2 geeft de inspecteur, bij onvolledige naleving en een vermoeden van toepasselijkheid, de bevoegdheid de belastingplichtige te verzoeken te doen blijken dat de afdeling niet van toepassing is, wat de bewijslast verschuift. Lid 3 laat ruimte voor nadere regels bij ministeriële regeling.

Belangrijkste rechtspraak

Gepubliceerde rechterlijke uitspraken over de toepassing van art. 12aa e.v. Wet Vpb 1969 zijn er tot op heden niet. Dat past bij het korte bestaan van de regeling: zij geldt pas voor boekjaren vanaf 1 januari 2020, zodat een eventueel geschil over de aanslag vennootschapsbelasting over dat eerste jaar hooguit recent bij een rechter kan zijn aangebracht. De uitvoeringspraktijk verloopt in de tussentijd vrijwel uitsluitend via voorafgaande zekerheid: het College Internationale Fiscale Zekerheid beoordeelt op verzoek of de hybridemismatchmaatregelen op een concrete structuur van toepassing zijn, en de gepubliceerde rulings laten een aantal terugkerende structuurtypen zien.

Een eerste lijn betreft hybride lichamen met een buitenlandse (top)houdster: coöperaties die voor Nederlandse doeleinden niet-transparant zijn maar voor de andere staat wel transparant worden geacht (ATR 20210323-000001, verrekening naar een moedermaatschappij in lidstaat D), coöperaties met een 100%-belang in een Nederlandse vastgoedvennootschap binnen een internationale groep met complexe structuur (ATR 20230516-000006), en een Nederlandse vennootschap onder een buitenlandse transparante moeder (ATR 20260203-000008).

Een tweede lijn betreft hybride vaste inrichtingen en samenwerkingsverbanden: een Nederlandse vaste inrichting die via een tophoudster onder buitenlandse samenwerkingsverbanden hangt (ATR 20240312-000009).

Een derde lijn betreft gemengde transparantie binnen dienstverlenings- en cost-plus-structuren: ondersteunende diensten aan een gelieerde partij terwijl groepsvennootschappen in de ene staat transparant en in Nederland niet-transparant zijn (ATR 20241001-000015), cost-plus-dienstverlening in een structuur met een EU-lidstaat en een verdragsland die onderling verschillend classificeren (ATR 20251223-000004), en een hybride lichaam dat voor een buitenlandse staat transparant is terwijl de Nederlandse vennootschap dat niet is (ATR 20230418-000006). De wetsgeschiedenis bij de implementatiewet (Kamerstuk 35241) bevestigt dat dit soort kwalificatieverschillen tussen lidstaten en derde landen de kern vormt van het beoogde bereik van de richtlijn.

Aandachtspunten voor de praktijk

• Het kwalificatieverschil moet concreet worden vastgelegd per vergoeding, betaling, veronderstelde betaling, last of verlies, zoals art. 12ag lid 1 vereist; een generieke groepsbeschrijving voldoet niet.
• Ontbrekende documentatie keert de bewijslast om: bij een vermoeden van toepasselijkheid moet de belastingplichtige zelf doen blijken dat de afdeling niet geldt (art. 12ag lid 2).
• De 25%-gelieerdheidsgrens werkt door via de samenwerkende-groep-definitie van art. 10a lid 6: belangen die over meerdere aandeelhouders zijn gespreid, kunnen samengeteld toch tot gelieerdheid leiden.
• De geïmporteerde-mismatchbepaling (art. 12ad) raakt ook financieringsschakels die op zichzelf geen hybride element bevatten, zodra zij verderop in de keten een hybridemismatch financieren; alleen gelieerdheid of een gestructureerde regeling is dan al voldoende voor toetsing.
• Bij dubbele fiscale woonplaats (art. 12ae) speelt de uitzondering voor EU-lidstaten met een belastingverdrag alleen als Nederland verdragsrechtelijk geen woonstaat is; is dat wel het geval, dan blijft de aftrekweigering in stand.
• Eerder geweigerde aftrek is niet definitief verloren: zodra in een later jaar dubbel in aanmerking genomen inkomen ontstaat, komt die aftrek via art. 12af alsnog in aanmerking, met eenmalige verrekening.

Recente ontwikkelingen

Per 1 januari 2025 is de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen (Kamerstuk 36425) in werking getreden. Deze wet codificeert in art. 1a Wet Vpb 1969 de rechtsvormvergelijkingsmethode, aangevuld met een vaste en een symmetrische methode, voor de kwalificatie van naar buitenlands recht opgerichte lichamen, en raakt daarmee rechtstreeks aan de kwalificatiegrondslag die bepalend is voor de vraag of sprake is van een hybride lichaam in de zin van art. 12aa. Onderdeel van dezelfde wet is de afschaffing van de zelfstandige belastingplicht van de open commanditaire vennootschap (zie fonds voor gemene rekening en open cv) voor de vennootschapsbelasting: de open cv wordt niet langer als afzonderlijk belastingplichtig lichaam aangemerkt, maar de deelnemers worden voortaan rechtstreeks in de heffing betrokken. Situaties waarin een open cv tot 2025 als hybride lichaam gold, transparant in de ene staat, niet-transparant in de andere, vervallen daarmee vanaf 1 januari 2025 als bron van een kwalificatieverschil; voor bestaande structuren voorziet overgangsrecht in onder meer een doorschuiffaciliteit.

Het Besluit Hybridemismatches (BWBR0047425) van de Minister van Financiën vormt het beleidsmatige kader waarbinnen de rulingpraktijk van het College Internationale Fiscale Zekerheid plaatsvindt. Structuren waarin een hybride lichaam tevens als gecontroleerd lichaam kwalificeert, en structuren die tegelijk raken aan de deelnemingsvrijstelling via de uitsluiting van art. 12ab lid 1, blijven aandachtspunten bij de beoordeling van nieuwe of gewijzigde groepsstructuren.