Buitenlandse belastingplicht en technisch aanmerkelijk belang

Buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting regelt wanneer een lichaam dat niet in Nederland is gevestigd, toch in de Nederlandse heffing wordt betrokken voor bepaalde in Nederland opkomende voordelen. Het gaat niet om de wereldwinst van dat lichaam, maar om een afgebakend "Nederlands inkomen": winst uit een Nederlandse onderneming en, onder specifieke voorwaarden, voordelen uit een aanmerkelijk belang in een Nederlandse vennootschap. Zonder deze regeling zou Nederland geen grip hebben op inkomen dat wel aan de Nederlandse bronstaat toekomt maar wordt genoten door een lichaam dat elders is gevestigd.

Het leerstuk kent twee dragende pijlers. De eerste is de klassieke bronstaatheffing over winst uit een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in Nederland, aangevuld met specifieke situaties die de wet uitdrukkelijk tot "Nederlandse onderneming" rekent. De tweede is het technisch aanmerkelijk belang: een antimisbruikbepaling die buitenlandse aandeelhouders in de heffing betrekt wanneer hun belang in een Nederlandse vennootschap wordt gehouden om, via een kunstmatige constructie, heffing bij een ander te ontgaan. Beide pijlers grijpen aan op hetzelfde begrip, het "Nederlandse inkomen" van art. 17 lid 3 Wet VPB 1969, maar met een geheel andere toets: de eerste is feitelijk (is er een vaste inrichting, vaste vertegenwoordiger of een van de in art. 17a genoemde situaties), de tweede is subjectief en kwalitatief (ontgaansmotief en kunstmatigheid).

Wanneer speelt dit

Dit thema is relevant bij een buitenlands lichaam dat in Nederland een onderneming drijft via een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger, of dat in Nederland gelegen onroerende zaken, delfstoffenrechten of Noordzee-werkzaamheden houdt. Het speelt bij internationale houdster- en concernstructuren waarin een buitenlandse aandeelhouder een aanmerkelijk belang houdt in een Nederlandse vennootschap, en bij herstructureringen met tussenhoudsters in verdragslanden, vaak in combinatie met een verzoek om inhoudingsvrijstelling voor de dividendbelasting. Verder komt het op bij bestuurders en commissarissen van Nederlandse lichamen, bij omgekeerd hybride lichamen, en bij vaste-inrichtingsdiscussies over welke kosten aan de Nederlandse vaste inrichting van een buitenlands lichaam moeten worden toegerekend. In de praktijk vragen belastingplichtigen hierover regelmatig zekerheid vooraf aan het College Internationale Fiscale Zekerheid, vaak in combinatie met een verzoek om toepassing van de deelnemingsvrijstelling op het niveau van een tussengelegen houdster.

Voorwaarden en werking

Wie kwalificeert: drie cumulatieve elementen

Binnenlandse belastingplicht betrekt de wereldwinst van een in Nederland gevestigd lichaam in de heffing; buitenlandse belastingplicht beperkt zich tot een afgebakend Nederlands inkomen van een lichaam dat niet in Nederland is gevestigd. Daarvoor moet aan drie elementen tegelijk zijn voldaan:

1. het lichaam is niet naar zijn fiscale woonplaats in Nederland gevestigd;
2. het lichaam behoort tot de wettelijke opsomming van lichamen die voor de vennootschapsbelasting belastingplichtig kunnen zijn;
3. het lichaam geniet Nederlands inkomen in de zin van art. 17 lid 3 Wet VPB 1969.

Ontbreekt een van deze elementen, dan is er geen buitenlandse belastingplicht op grond van dit artikel.

Wat is het gevolg: heffing over het belastbare Nederlandse bedrag

Waar een binnenlands belastingplichtig lichaam wordt aangeslagen over zijn wereldwinst, wordt een buitenlands belastingplichtig lichaam alleen aangeslagen over het "belastbare Nederlandse bedrag": het Nederlandse inkomen van het jaar, verminderd met verrekenbare verliezen uit Nederlands inkomen. Dat bedrag wordt belast tegen het gewone, generieke Vpb-tarief van art. 22 Wet VPB 1969 — er geldt geen apart, hoger of lager tarief voor buitenlandse belastingplichtigen.

Wat valt onder "Nederlandse onderneming" (art. 17a)

Naast de klassieke vaste inrichting en vaste vertegenwoordiger rekent art. 17a Wet VPB 1969 een aantal specifieke situaties uitdrukkelijk tot een Nederlandse onderneming, ook zonder dat er een fysieke vaste inrichting hoeft te zijn:

• in Nederland gelegen onroerende zaken en daarmee samenhangende rechten, inclusief rechten die verband houden met exploratie en exploitatie van natuurlijke rijkdommen (ook energieopwekking uit water, stromen en wind);
• winstrechten of medegerechtigdheid in een vanuit Nederland geleide onderneming, mits niet voortvloeiend uit effectenbezit;
• schuldvorderingen op een Nederlandse vennootschap, wanneer de crediteur tevens een aanmerkelijk belang in die vennootschap heeft (aan te merken volgens de technisch-aanmerkelijkbelangtoets van art. 17 lid 3 onderdeel b);
• bestuurders- en commissariswerkzaamheden voor een Nederlands lichaam, ook wanneer de bevoegdheid formeel tot buiten Nederland gelegen onderdelen van de onderneming beperkt is;
• werkzaamheden in het Noordzeewinningsgebied gedurende ten minste 30 aaneengesloten dagen, met een doortelregel: wordt de periode na een onderbreking voortgezet door hetzelfde lichaam, of onmiddellijk of na onderbreking door een daarmee verbonden lichaam, en bedraagt de totale duur binnen een tijdvak van 12 maanden ten minste 30 dagen, dan wordt elk van deze lichamen geacht aan de 30-dagenvoorwaarde te hebben voldaan;
• stemrechten, kapitaalbelangen of winstrechten in een omgekeerd hybride lichaam, gehouden door een lichaam in een staat die dat omgekeerd hybride lichaam niet als belastingplichtige voor een winstbelasting beschouwt, voor zover zonder de transparantiefictie van art. 2 lid 3 Wet VPB 1969 belastbare Nederlandse ondernemingswinst zou zijn genoten.

Het technisch aanmerkelijk belang: voorwaarden

De tweede pijler, art. 17 lid 3 onderdeel b, is een antimisbruikbepaling en kent een eigen, cumulatieve toets:

1. er is een aanmerkelijk belang in de zin van hoofdstuk 4 Wet IB 2001 in een in Nederland gevestigde vennootschap. Van een aanmerkelijk belang is onder meer sprake bij een belang van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal, van rechten om ten minste 5% te verwerven, van winstbewijzen voor ten minste 5% van de jaarwinst of het liquidatiesaldo, of van ten minste 5% van de stemrechten (art. 4.6 Wet IB 2001);
2. de vennootschap waarin het belang wordt gehouden is geen vrijgestelde beleggingsinstelling — een technisch aanmerkelijk belang in een VBI valt buiten onderdeel b;
3. de belastingplichtige houdt het belang met als hoofddoel, of een van de hoofddoelen, om de heffing van inkomstenbelasting bij een ander te ontgaan;
4. er is sprake van een kunstmatige constructie, transactie of samenstel daarvan: kunstmatig is een constructie voor zover zij niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.

Voorwaarden 3 en 4 zijn cumulatief ("en"): ontbreekt het ontgaansmotief, of ontbreekt de kunstmatigheid, dan is onderdeel b niet van toepassing, ook als aan de andere voorwaarde wel is voldaan.

Gevolg van het technisch aanmerkelijk belang

Is aan alle voorwaarden voldaan, dan wordt het belastbare inkomen uit dat aanmerkelijk belang bepaald met overeenkomstige toepassing van afdeling 4.2 Wet IB 2001 (het aanmerkelijkbelangregime uit de inkomstenbelasting) en meegenomen in het Nederlandse inkomen van art. 17 lid 3, belast tegen het Vpb-tarief van art. 22.

Bewijslast en tegenbewijs

Art. 17 lid 5 kent een tegenbewijsregeling. Voldoet de belastingplichtige aan bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden, dan wordt hij — tenzij de inspecteur het tegendeel aannemelijk maakt — geacht het belang zonder ontgaanshoofddoel te houden én geacht sprake te zijn van geldige zakelijke redenen. Wordt niet aan die voorwaarden voldaan, dan moet de belastingplichtige zelf aannemelijk maken dat óf geen ontgaanshoofddoel bestaat, óf sprake is van geldige zakelijke redenen: een alternatieve ("of") bewijslast, geen cumulatieve. De inhoud van de ministeriële voorwaarden zelf is in de geraadpleegde bronnen niet nader ingevuld.

Procedure

Voor deze materie bestaat geen aparte aangifte- of keuzeprocedure los van de reguliere Vpb-aangifte: het buitenlandse lichaam met Nederlands inkomen is op grond van de wet belastingplichtig en dient aangifte te doen over het belastbare Nederlandse bedrag. Waar de kwalificatie onzeker is — is er een vaste inrichting, is er een technisch aanmerkelijk belang, geldt de tegenbewijsregeling — wordt in de praktijk veelvuldig zekerheid vooraf gevraagd aan het College Internationale Fiscale Zekerheid, doorgaans gecombineerd met een verzoek over de inhoudingsvrijstelling dividendbelasting of de deelnemingsvrijstelling in dezelfde structuur.

Wettelijk kader

Art. 17 Wet VPB 1969 vormt de kernbepaling. Lid 1 bepaalt dat bij buitenlandse belastingplichtigen de belasting wordt geheven "naar het belastbare Nederlandse bedrag". Lid 2 werkt dit uit als het in een jaar genoten Nederlandse inkomen, verminderd met de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen uit Nederlands inkomen.

Lid 3 definieert het Nederlandse inkomen als het gezamenlijke bedrag van drie bestanddelen. Onderdeel a betreft de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming: de voordelen uit een onderneming (of een gedeelte daarvan) die wordt gedreven met behulp van een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in Nederland — het klassieke aanknopingspunt voor buitenlandse ondernemingswinst. Onderdeel b regelt het technisch aanmerkelijk belang, met de VBI-uitzondering en de ontgaans- en kunstmatigheidstoets zoals hierboven uitgewerkt; lid 4 schakelt daarvoor afdeling 4.2 Wet IB 2001 in en lid 5 bevat de tegenbewijsregeling. Onderdeel c ziet op winst van een op Aruba, Curaçao of Sint Maarten gevestigd lichaam uit een op de BES eilanden gedreven onderneming, voor zover die onderneming op grond van art. 5.2 Belastingwet BES voor de opbrengstbelasting niet op de BES eilanden maar in Nederland zou zijn gevestigd.

Art. 17a Wet VPB 1969 werkt het begrip "Nederlandse onderneming" nader uit met de zeven situaties uit de checklist hierboven (onderdelen a tot en met g), waaronder de onroerendezaakrechten, de winst- en medegerechtigdheidsrechten, de schuldvorderingen bij een technisch aanmerkelijk belang van de crediteur, de bestuurders- en commissariswerkzaamheden, de Noordzee-werkzaamheden met doortelregel, en de omgekeerd-hybride-bepaling van onderdeel g.

Belangrijkste rechtspraak

De beschikbare rechtspraak bij dit thema raakt niet aan het technisch aanmerkelijk belang, maar vormt één lijn over de toerekening van vermogen en kosten aan een Nederlandse vaste inrichting van een buitenlands lichaam (art. 17 lid 3 onderdeel a). De Hoge Raad oordeelde in ECLI:NL:HR:2024:706 (2024) dat emissiekosten, die als orgaankosten eigen zijn aan de rechtsvorm van een vennootschap, op grond van art. 7 lid 3 van het belastingverdrag Nederland-Frankrijk niet aan een vaste inrichting hoeven te worden toegerekend, ook al kreeg die vaste inrichting het aangetrokken kapitaal (mede) ter beschikking. Gerechtshof Amsterdam oordeelde eerder al in dezelfde richting, in ECLI:NL:GHAMS:2020:3634 (2020): emissiekosten van converteerbare obligaties en aandelen, die bij gebrek aan een afdwingbare terugbetalingsverplichting als eigen vermogen worden aangemerkt, kunnen noch naar nationaal noch naar internationaal recht aan de Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse belastingplichtige worden toegerekend, zonder dat dit strijd oplevert met de vrijheid van vestiging. Beide uitspraken wijzen dezelfde kant op: kosten die inherent zijn aan de rechtsvorm of de vermogensstructuur van de vennootschap als geheel, worden niet zonder meer aan de Nederlandse vaste inrichting toegerekend, ook niet wanneer het aangetrokken kapitaal daar feitelijk is ingezet.

Aandachtspunten voor de praktijk

Bij de winsttoerekening aan een Nederlandse vaste inrichting is de aard van de kosten bepalend: emissiekosten die als orgaankosten eigen zijn aan de rechtsvorm van de vennootschap worden niet zonder meer aan de vaste inrichting toegerekend, en bij converteerbare obligaties en vergelijkbare instrumenten is beslissend of een afdwingbare terugbetalingsverplichting bestaat — ontbreekt die, dan kan het instrument als eigen vermogen gelden, met gevolgen voor de toerekening. Bij de technisch-aanmerkelijkbelangtoets is de cumulatie van ontgaansmotief en kunstmatigheid een terugkerend aandachtspunt: het ontbreken van één van beide brengt al mee dat onderdeel b niet van toepassing is, en de VBI-uitzondering wordt in de praktijk soms over het hoofd gezien bij belangen die via een beleggingsvehikel worden gehouden. De tegenbewijsregeling van lid 5 kent twee alternatieve gronden (geen ontgaansmotief, óf geldige zakelijke redenen) die niet met een cumulatieve bewijslast moeten worden verward. Bij Noordzee-werkzaamheden telt de doortelregel mee voor de 30-dagenperiode zowel bij voortzetting door hetzelfde lichaam na een onderbreking als bij voortzetting door een verbonden lichaam, en bij omgekeerd hybride lichamen vergt onderdeel g een aparte hypothetische toets aan art. 17 lid 3 onderdeel a, los van de feitelijke aanwezigheid van een vaste inrichting.

Recente ontwikkelingen

Per 1 januari 2025 is de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen in werking getreden, met als nadere uitwerking het Besluit vergelijking buitenlandse rechtsvormen (Stb. 2024, 339). Deze regelgeving codificeert de rechtsvormvergelijkingsmethode: een buitenlandse rechtsvorm wordt voor de vennootschapsbelasting op dezelfde manier behandeld als de Nederlandse rechtsvorm waarmee de aard en inrichting ervan vergelijkbaar zijn. Buitenlandse open cv-achtige samenwerkingsverbanden die voorheen niet-transparant werden aangemerkt, gelden sindsdien in beginsel als transparant. Waar een buitenlands lichaam door deze herkwalificatie als transparant wordt aangemerkt, verschuift de vraag naar buitenlandse belastingplicht van het lichaam zelf naar de achterliggende participanten, voor zover die zelf een Nederlandse onderneming drijven of anderszins Nederlands inkomen als bedoeld in art. 17 genieten. Voor participanten die op 31 december 2024 een aanmerkelijk belang hielden in een herclassificerende open cv-achtige voorziet het overgangsrecht (art. IX en XII van de wet) in een vervreemdingsfictie per die datum, met een aandelenfusiefaciliteit als uitzondering.