Juridische fusie

Bij een juridische fusie gaat het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel over op de verkrijgende rechtspersoon: de verdwijner houdt op te bestaan en al haar activa en passiva komen in één rechtshandeling bij de verkrijger terecht. Civielrechtelijk is dit een eenvoudige figuur, maar fiscaal roept de overgang een fundamentele vraag op. De verdwijnende rechtspersoon wordt namelijk geacht haar vermogensbestanddelen te hebben overgedragen aan de verkrijger en op te houden in Nederland belastbare winst te genieten, zodat in beginsel over de stille reserves, goodwill en fiscale reserves moet worden afgerekend. Art. 14b Wet VPB 1969 voorkomt dat een bedrijfseconomisch gemotiveerde fusie hierop stukloopt: onder voorwaarden blijft de fusiewinst buiten aanmerking en treedt de verkrijgende rechtspersoon in de plaats van de verdwijner (fiscale doorschuiving van boekwaarden en overige claims). Die faciliteit is geen automatisme maar een geclausuleerd stelsel, met een wettelijke standaardvariant en een vergunningvariant, en met een antimisbruiktoets die in overwegende mate ontgaans- of uitstelmotieven moet uitsluiten.

Het leerstuk raakt daarmee zowel de directe vraag of bij de fusie zelf mag worden afgerekend, als vervolgvragen over verliesverrekening, renteaftrek en de fiscale positie van de verkrijgende rechtspersoon na de fusie.

Wanneer speelt dit

Het thema komt op bij herstructureringen binnen een concern of tussen onafhankelijke partijen waarbij twee of meer rechtspersonen samensmelten tot één rechtspersoon, zoals bij rationalisering van een groepsstructuur, het samenvoegen van zusterondernemingen, of een fusie als onderdeel van een overname. Ook grensoverschrijdende fusies tussen in de EU/EER gevestigde rechtspersonen vallen onder dit regime. Specifieke aandachtspunten doen zich voor wanneer de verdwijnende of verkrijgende rechtspersoon voorwaarts te verrekenen verliezen heeft, een deelneming met een winningsbedrijf houdt, gefinancierd is met vreemd vermogen, of wanneer een van de fuserende partijen kort voor de fusie een belangwijziging heeft ondergaan (art. 20a-problematiek). Ook de overdrachtsbelastingpositie van vastgoed dat in het kader van de fusie overgaat, kan relevant worden via de aparte reorganisatie- en fusievrijstellingen overdrachtsbelasting. Voor eenzelfde bedrijfsoverdracht via overdracht van vermogen tegen aandelen, in plaats van door overgang onder algemene titel, ligt eerder de figuur van bedrijfsfusie voor de hand; bij het uiteenvallen van één rechtspersoon in meerdere gaat het om juridische splitsing.

Hoe werkt de fusiefaciliteit

Wie en wat kwalificeert

De faciliteit ziet op de civielrechtelijke figuur van de juridische fusie, waarbij het vermogen van de verdwijnende rechtspersoon onder algemene titel overgaat op de verkrijgende rechtspersoon. Twee routes zijn mogelijk, afhankelijk van de fiscale positie van de fuserende partijen:

Beide routes vervallen als de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (lid 5, zie hierna). Ook is voor beide routes vereist dat verdwijner en verkrijger in Nederland zijn gevestigd, of in een EU-lidstaat dan wel een bij ministeriële regeling aangewezen EER-staat (lid 8); daarbuiten is geen faciliteit mogelijk.

Gevolg van toepassing

Blijft de fusiewinst buiten aanmerking, dan treedt de verkrijgende rechtspersoon voor al hetgeen in het kader van de fusie is verkregen in de plaats van de verdwijner: de fiscale boekwaarden, afschrijvingsbases en overige claims op stille en fiscale reserves schuiven door in plaats van dat erover wordt afgerekend. Bij de vergunningvariant kan de faciliteit ook gedeeltelijk worden verleend, met doorschuiving alleen voor het deel waaraan geen voorwaarden zijn gesteld.

Procedure bij de vergunningvariant

Een verzoek onder lid 3 moet vóór de juridische fusie schriftelijk worden ingediend bij de inspecteur die belast is met de aanslagregeling van de verdwijnende rechtspersoon. Bij het verzoek worden onder meer overgelegd: de jaarrekening over het laatste boekjaar van de verdwijner, het fusievoorstel, een overzicht van de bestaande en de gewenste groepsstructuur, een berekening van de elementen waarover wél moet worden afgerekend, en de reden waarom niet aan de vereisten van lid 2 wordt voldaan. De voorwaarden die de inspecteur vervolgens mag stellen, zijn beperkt tot wat nodig is ter verzekering van heffing en invordering (lid 4); de in de praktijk gebruikelijke voorwaarden zijn uitgewerkt in het beleidsbesluit over art. 14b lid 3. Na een goedkeuring moet de verkrijgende rechtspersoon binnen twee maanden na dagtekening schriftelijk aan de inspecteur verklaren dat zij met de goedkeuring en de gestelde voorwaarden instemt.

Wordt het verzoek na de fusie ingediend, dan is de wettelijke faciliteit van lid 3 niet meer beschikbaar: die eist uitdrukkelijk indiening vóór de fusie. Voor dat geval bestaat een afzonderlijk goedkeuringsbeleid waaronder alsnog een faciliteit kan worden verleend, mits (a) materieel aan alle overige voorwaarden van art. 14b wordt voldaan en (b) de aanslag van verdwijner of verkrijger nog niet onherroepelijk vaststaat op basis van een belaste overdracht. Deze goedkeuring staat niet open voor bezwaar en beroep.

Terugwerkende kracht van het fusietijdstip

Het fusietijdstip — het moment vanaf wanneer de overgegane vermogensbestanddelen voor rekening en risico van de verkrijger komen — wordt in beginsel bepaald door wat partijen zijn overeengekomen, met als vroegste tijdstip in het algemeen het moment van het fusiebesluit naar civiel recht. Onder voorwaarden mag dit tijdstip worden teruggelegd tot de aanvang van het boekjaar van de verdwijner:

Deze terugwerkende kracht werkt alleen door voor zover de winst daadwerkelijk buiten aanmerking blijft op grond van lid 2 of lid 3, of onder de goedkeuring voor te laat ingediende verzoeken; zonder fiscale faciliteit is er ook geen terugwerking.

Reikwijdte: wat valt wel, wat valt niet onder de faciliteit

Onder de faciliteit valt de overgang onder algemene titel van het volledige vermogen van de verdwijner naar de verkrijger bij een civielrechtelijke fusie tussen in Nederland, de EU of een aangewezen EER-staat gevestigde rechtspersonen, met doorschuiving van de fiscale claim. Buiten de faciliteit vallen: fusies tussen rechtspersonen buiten die territoriale kring; fusies waarbij bij één van de partijen aanspraken bestaan op de in lid 2 genoemde voortwentelingsposten zonder dat een vergunningverzoek is gedaan of gehonoreerd; en fusies die in overwegende mate op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing zijn gericht. Voor specifieke fusiecategorieën gelden aanvullende voorwaarden; zo geldt bij een fusie tussen beleggingsinstellingen als eis dat de winst van de verdwijner over het laatste jaar vóór het fusietijdstip, voor zover nog niet uitgedeeld, binnen acht maanden na het fusietijdstip aan de aandeelhouders ter beschikking wordt gesteld, op straffe van verval van de beschikking.

Wettelijk kader

Art. 14b Wet VPB 1969 regelt de juridische fusie in acht leden. Lid 1 bevat de afrekenfictie: gaat vermogen van een belastingplichtige onder algemene titel in het kader van een fusie over, dan wordt de verdwijnende rechtspersoon geacht haar vermogensbestanddelen ten tijde van de fusie te hebben overgedragen aan de verkrijger en op te houden in Nederland belastbare winst te genieten. Deze fictie maakt de faciliteit van de volgende leden nodig.

Lid 2 geeft de standaardfaciliteit: de fusiewinst hoeft niet in aanmerking te worden genomen mits voor het bepalen van de winst bij verdwijner en verkrijger dezelfde regels gelden, bij geen van beiden aanspraak bestaat op de opgesomde voortwentelingsposten (voorwaartse verliesverrekening, voorkoming dubbele belasting voor buitenlandse resultaten, de innovatiebox, art. 15b-renteverrekening, de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten, de deelnemingsverrekening, de verrekening bij buitenlandse ondernemingswinsten, of voorheffingsvoortwenteling op de voet van art. 25a lid 4), en latere heffing is verzekerd. Is aan één van deze cumulatieve elementen niet voldaan, dan werkt lid 2 niet en biedt lid 3 het alternatief: op gezamenlijk verzoek van verdwijner en verkrijger kan de Minister, onder te stellen voorwaarden, toestaan dat de fusiewinst geheel of ten dele buiten aanmerking blijft, bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur.

Lid 4 begrenst de bij lid 3 te stellen voorwaarden tot wat nodig is ter verzekering van heffing en invordering, met een niet-limitatieve opsomming van onderwerpen waarop voorwaarden kunnen zien (winstbepaling, reserves, verliesverrekening, renteaftrek op de voet van art. 15b, deelnemingsverrekening, en de situatie waarin de waarde in het economische verkeer van overgaand vermogen lager is dan de boekwaarde). De in de praktijk gestelde voorwaarden zijn nader uitgewerkt in het besluit over de toepassing van art. 14b lid 3 (BWBR0047079), dat sinds 31 augustus 2022 geldt en het besluit van 28 april 2021 verving.

Lid 5 bevat de antimisbruikbepaling: lid 2 en de eerste volzin van lid 3 zijn niet van toepassing indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De wet werkt met een weerlegbaar bewijsvermoeden: de fusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate op ontgaan of uitstellen gericht te zijn indien zij niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken rechtspersonen. Lid 7 geeft de verdwijnende rechtspersoon de mogelijkheid vooraf zekerheid te vragen over deze toets bij voor bezwaar vatbare beschikking.

Lid 6 merkt de verkrijgende rechtspersoon ten tijde van de fusie aan als verbonden lichaam met de belastingplichtige, wat relevant is voor gelieerdheidstoetsen elders in de wet. Lid 8 beperkt de reikwijdte van lid 2 tot en met lid 7 tot fusies waarbij verdwijner en verkrijger in Nederland zijn gevestigd, of gevestigd zijn in een EU-lidstaat dan wel een bij ministeriële regeling aangewezen EER-staat. Deze territoriale beperking is verdragsrechtelijk getoetst: de kennisgroep achtte de beperking tot EU/EER-gevestigde rechtspersonen niet in strijd met het discriminatieverbod van art. 24 lid 1 van het belastingverdrag Nederland-India (KG:040:2023:7).

Belangrijkste rechtspraak

De rechtspraak over art. 14b laat zich in twee lijnen ordenen: de fiscale positie van vermogensbestanddelen ná de fusie, en de samenloop met de overdrachtsbelasting.

Fiscale positie ná de fusie. In ECLI:NL:HR:2019:687 (2019) oordeelde de Hoge Raad dat rentelasten uit een geldlening die is aangegaan ter financiering van de verwerving van een deelneming met uitsluitend een winningsbedrijf, na een juridische fusie waarbij dit winningsbedrijf overgaat op de verkrijgende winstaandeelplichtige, alsnog als aan de winningsvergunning toe te rekenen kosten in mindering komen op het resultaat voor het winstaandeel: de financieringslast volgt het bedrijfsmiddel door de fusie heen. Deze zaak betreft de toerekening van financieringslasten aan het winstaandeel, niet de toepassing van de fusiefaciliteit van art. 14b zelf. Gerechtshof Amsterdam oordeelde in ECLI:NL:GHAMS:2023:1399 (2023) dat goodwill uit een grensoverschrijdende juridische fusie fiscaal niet splitsbaar is omdat zij volledig betrekking heeft op de verkregen activa en passiva, zodat belanghebbende die goodwill niet op de Nederlandse hoofdhuisbalans kan activeren en afschrijven: de fusie zelf wist de mogelijkheid om een deel van de goodwill afzonderlijk te etiketteren.

Samenloop met overdrachtsbelasting. Bij Gerechtshof Amsterdam speelde in ECLI:NL:GHAMS:2021:2143 (2021) de vraag of recht bestaat op de fusievrijstelling van art. 15 lid 1 aanhef en onderdeel h Wet BRV in verbinding met art. 5bis Uitvoeringsbesluit BRV, waardoor de overgang van een aandeel in een woning van overdrachtsbelasting is vrijgesteld. Dit arrest raakt niet de VPB-faciliteit van art. 14b maar de aparte overdrachtsbelastingvrijstelling die bij een fusie aan de orde kan komen: de twee toetsen lopen los van elkaar en moeten elk afzonderlijk worden doorlopen.

Aandachtspunten voor de praktijk

De indieningstermijn van een lid 3-verzoek is een harde eis: het verzoek moet vóór de fusie zijn ingediend, anders is de wettelijke faciliteit niet meer beschikbaar. Voor te laat ingediende verzoeken bestaat een afzonderlijke goedkeuringsroute, maar die staat niet open voor bezwaar en beroep en vervalt zodra de aanslag van verdwijner of verkrijger al onherroepelijk vaststaat op basis van een belaste overdracht.

Bij terugwerkende kracht van het fusietijdstip speelt behalve de termijn van twaalf maanden ook de eis dat geen incidenteel fiscaal voordeel wordt beoogd; met name bij een verkrijger die al deel uitmaakt van een fiscale eenheid kan terugwerking ertoe leiden dat resultaten van de verdwijner worden afgezet tegen resultaten van niet bij de fusie betrokken vennootschappen, wat de goedkeuring voor terugwerking blokkeert.

Een expliciete vastlegging van de zakelijke overwegingen (herstructurering, rationalisering van actieve werkzaamheden) blijft van belang gelet op het bewijsvermoeden van lid 5. Bij grensoverschrijdende fusies is van belang dat goodwill uit de fusie niet zonder meer splitsbaar en activeerbaar is op een Nederlandse balans, en dat de overdrachtsbelastingvrijstelling voor fusies een separate toets met eigen voorwaarden vormt die los staat van art. 14b. Bij fusies waarbij een van de partijen recent een belangwijziging heeft ondergaan, speelt de samenloop met art. 20a Wet VPB 1969, gelet op de aandacht die kennisgroepstandpunten aan die combinatie besteden; gaat een fusie gepaard met een bestaande of te vormen fiscale eenheid, dan is afzonderlijk aandacht nodig voor het voegings- of ontvoegingsmoment.

Recente ontwikkelingen

De Belastingdienst heeft de afgelopen jaren meerdere kennisgroepstandpunten gepubliceerd over de samenloop tussen art. 14b en art. 20a Wet VPB 1969 (verliesverrekening bij belangwijziging gevolgd door fusie), en over de mogelijkheid om via de hardheidsclausule van art. 63 AWR alsnog een art. 14b-verzoek te honoreren nadat een aanslag al onherroepelijk vaststaat. Dit wijst op aanhoudende onzekerheid in de uitvoeringspraktijk over de precieze verhouding tussen de fusiefaciliteit en de verliesverrekeningsregels, en over het moment waarop een verzoek nog effectief kan worden ingediend. Het beleidsbesluit over de vergunningvariant van lid 3 is per 31 augustus 2022 geactualiseerd, onder meer met een aanpassing van de standaardvoorwaarde over verliesverrekening aan de sinds 2022 geldende wettelijke verrekeningsbeperking en met een uitbreiding van de goedkeuring voor achterblijvende aanspraken met de voortwenteling van voorheffingen.

Een mogelijk parallelle ontwikkeling speelt bij de zusterregeling voor de juridische splitsing: de Hoge Raad oordeelde in ECLI:NL:HR:2026:298 dat het wettelijke bewijsvermoeden van art. 14a lid 6 laatste volzin Wet VPB 1969 (dat bij vervreemding van aandelen binnen drie jaar na de splitsing zakelijke overwegingen worden vermoed te ontbreken) onverenigbaar is met de Fusierichtlijn en buiten toepassing moet blijven, omdat de inspecteur eerst zelf aanwijzingen voor het ontbreken van zakelijke overwegingen moet aandragen voordat de bewijslast op de belastingplichtige verschuift. Art. 14b lid 5 kent voor de juridische fusie een naar opzet vergelijkbaar bewijsvermoeden bij het ontbreken van zakelijke overwegingen. Of dit oordeel zich ook uitstrekt tot het fusievermoeden van art. 14b lid 5, is door de Hoge Raad niet beslist; gelet op de vergelijkbare constructie van beide bepalingen is een parallelle uitkomst echter niet uit te sluiten, en dit punt verdient het gevolgd te worden.